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Arbeitsrecht
Grundsatzurteil soll vor Mobbing schützen Leitsätze vom  Landesarbeitsgericht in Erfurt

Gericht stärkt mit Grundsatzurteil den Schutz vor Mobbing                                           Handelsblatt

Das Urteil im Originaltext:

verkündet am 10.04.2001

Thüringer Landesarbeitsgericht

IM NAMEN DES VOLKES

U R T E I L

In dem Rechtsstreit

Sparkasse G.   – G.

     - Verfügungsbeklagte und Berufungsklägerin -

PV.: Rechtsanwälte

g e g e n

Herrn M.

- Verfügungskläger und Berufungsbeklagter -

PV.: Herrn Rechtsanwalt

hat das Landesarbeitsgericht in Erfurt auf die mündliche Verhandlung vom 15.02.2001

durch den Vizepräsidenten des Thüringer Landesarbeitsgerichts

als Vorsitzenden

und die Ehrenamtlichen Richter

als Beisitzer

für Recht erkannt.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 11.08.2000,
2 Ga 8/2000 abgeändert.

Mit dem zu Ziffer 1) gestellten Antrag wird die auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gerichtete Klage als unzulässig zurückgewiesen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 2/3 und dem Kläger zu 1/3 auferlegt.

5 Sa 403/2000

Tatbestand

Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um die Berechtigung der Beklagten, den Kläger in ihrer Rechtsabteilung als Sachbearbeiter von Pfändungsangelegenheiten zu beschäftigen und darüber, ob der Kläger von der Beklagten die Unterlassung einer Zuweisung von außerhalb der Vergütungsgruppe BAT II liegenden Aufgaben verlangen kann.

Der Kläger war vor seiner Tätigkeit bei der Beklagten im Raum München als Geschäftsstellenleiter einer Sparkasse mit der Vergütungsgruppe BAT IVa beschäftigt. Am 17.5.1991 bewarb er sich auf eine Zeitungsanzeige der Stadt- und Kreissparkasse G, in der diese für ihren Geschäftsbereich Führungsmitarbeiter suchte. Mit Schreiben vom 6.8.1991 bot ihm deren Vorstand die Stelle des Filialbereichsleiters für einen Teil der Stadt- und Landzweigstellen an. Ausdrücklich wies der Vorstand darauf hin, daß die Stelle nach BAT II West bewertet wird und entsprechend den westlichen Gepflogenheiten das Jahresgehalt aus 14 Monatsgehältern besteht. Mit Schreiben vom 15.8.1991 teilte der Kläger mit, daß er die angebotene Stelle zum 1.1.1992 annehmen möchte und davon ausgehe, daß die Frage der Wohnraumbeschaffung bis zu diesem Zeitpunkt geklärt sei. In der Folgezeit stellte sich heraus, daß die Aufnahme der Tätigkeit aus Gründen der Wohnraumbeschaffung erst zum 1.4.1992 erfolgen konnte. Mit Schreiben vom 20.12.1991 bestätigte die Stadt- und Kreissparkasse G ihr Angebot vom 6.8.1991 für den Dienstbeginn am 1.4.1992. Am 3.4.1992 wurde ein entsprechendes Arbeitsvertragsformular unterzeichnet. § 4 dieses Vertrages lautet: „Der Angestellte wird in die Vergütungsgruppe II der Anlage zum BAT eingruppiert (§ 22 Abs. 3 BAT).“

Der Kläger wurde zur Herstellung kundenorientierter Strukturen zunächst im Bereich der Organisation und des Aufbaus der Hauptgeschäftsstelle eingesetzt. Ab 1.9.1993 wurde ihm die Leitung der Geschäftsstelle Berliner Straße übertragen, um dort einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb und kundenorientierte Arbeitsabläufe einzuführen.

Mit Schreiben vom 8.12.1994 wurden ihm für das Jahr 1994 beispielhafte Ergebnisse auf dem Gebiet des Bausparens bescheinigt.

Im Frühjahr 1995 fusionierten die Stadt- und Kreissparkasse G    und die Sparkasse G - Z zur Sparkasse G - G, der Beklagten. Am 1.6.1995 wurde das Geschäftsfeld der Beklagten in 4 Marktbereiche aufgeteilt. Dem Kläger wurde die Leitung des Marktbereichs G - Land als Abteilungsleiter und zusätzlich die Leitung der Geschäftsstelle W übertragen.

In einer Hausmitteilung der Beklagten vom 28.3.1996, in der für den Bereich Bauspargeschäft der Beklagten insgesamt die Nichterreichung der Zielvorgaben bemängelt wird, hob die Beklagte die Leistungen des Klägers wie folgt hervor: „Mustergültig läuft im Gegensatz die Bausparproduktion im Marktbereich G - Land unter Leitung von AL M, in dessen Geschäftsstelle bereits über 50% der Jahresproduktion realisiert wurden. Rechnerisch wurde hier ...... die fünffache Produktion gegenüber dem Durchschnitt erreicht.“

In einer Hausmitteilung der Beklagten vom 8.1.1999 zur Jahresabschlußwertung des LBS-Bauspargeschäfts teilte die Beklagte 1998 mit, daß das beste Ergebnis mit 135% (Zielerfüllung) der (vom Kläger geführte) Marktbereich G - Land erbracht hat.

In einer weiteren Hausmitteilung der Beklagten vom 11.1.1999 zur Jahresabschlusswertung der Sparkassenversicherung 1998 benannte die Beklagte als Spitzenreiter in der Zielerfüllung mit 124% den vom Kläger geführten Marktbereich G - Land. Die 100%ige Zielerfüllung wurde ansonsten von keinem anderen Marktbereich erreicht.

Mit Schreiben vom 13.1.1999 dankte die Beklagte dem Kläger für das mit einer Bausparsumme von 13.524.000,-- DM bisher beste Resultat in seinem Bereich unter Hinweis darauf, daß es der Beklagten dadurch auch insgesamt möglich war, ein Rekordergebnis zu erreichen, welches zum ersten Platz unter Thüringens Sparkassen geführt habe.

Mit Schreiben vom 22.6.1999 setzte die Beklagte den Kläger nach vorheriger Absprache neben seiner Tätigkeit als Abteilungsleiter des Marktbereichs G - Land vorübergehend vertretungsweise als Marktbereichsleiter Z und Hauptgeschäftsstellenleiter Z ein. Gleichzeitig entband sie ihn von seiner Funktion als Geschäftsstellenleiter W. Der Marktbereich G - Land umfasste 6 Geschäftsstellen mit 43 MitarbeiterInnen, der Marktbereich Z 6 Geschäftsstellen mit 19 MitarbeiterInnen und die Hauptgeschäftsstelle Z 22 MitarbeiterInnen.

Im Herbst 1999 sprach der Kläger mehrfach den Vorstand W darauf an, daß es ihm aufgrund seiner Mehrbelastung bei der Wahrnehmung seiner Führungsaufgaben nicht auch noch möglich sei, lückenlos sämtliche administrativen Aufgaben im Bereich der Geschäftsstellenleitung wahrzunehmen. Die diesbezügliche Bitte um personelle und organisatorische Entlastung hatte keinen Erfolg.

Ab 1.1.2000 nahm der Vorstand B seine Tätigkeit bei der Beklagten auf. Am 1.2.2000 fand zwischen ihm und verschiedenen Mitarbeitern ein Gespräch statt, in dem es um den Vorschlag des Vorstands B ging, die Wohnungsbaukreditvergabe von der Zentrale auf die Geschäftsstellen zu dezentralisieren. Der Vorstand B war unzufrieden mit der vom Kläger gezeigten Reaktion. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig.

Ab Ende Februar wurde der Vorstand B auch für das Personal zuständig. In diesem Zusammenhang erhielt er eine Einschätzung des Personalbereichs, unter anderem auch über den Kläger von dem Vorstandsmitglied H. Es handelte sich dabei um die allgemeine Information, daß Klagen aus dem Bereich der MitarbeiterInnen und der Kundschaft gegen den Kläger vorlägen, ohne daß konkrete Namen genannt wurden. Der Vorstand B fragte insoweit nicht weiter nach und verfolgte auch nicht, woher Frau H diese Informationen hatte.

Am 20.3.2000 erhielt der Vorstand B vom Vorstand W ein nicht unterzeichnetes, an den Personalrat gerichtetes Schreiben zur Kenntnisnahme, in dem das Führungsverhalten des Klägers angegriffen und gegen diesen Beschwerden erhoben wurden, sowie ein an diesen gerichtetes Beschwerdeschreiben der Stellvertreterin E des Klägers, in der dem Kläger ohne Wiedergabe nachvollziehbarer Tatsachen in stichpunktartiger Darstellung das Zurückbehalten von Informationen, unzureichende Geschäftsstellenleitersitzungen, ausufernde Fehlersuche, Nichtbeschäftigung mit seinen Aufgaben sowie Übertragung von in seinen Kompetenzbereich fallenden Aufgaben zur Last gelegt wurde. Diese von dem Vorstand W übermittelten Schreiben, seine dazugehörigen Äußerungen und die „aus dem Bereich der Mitarbeiter“ vorliegenden Beschwerden, die allesamt nicht konkretisiert waren, nahm der Vorstand B als allgemeine Information auf. Weitere Recherchen zu konkreten Fällen eines Fehlverhaltens des Klägers erfolgten nicht.

Am 21.3.2000 fand dann ein Personalgespräch des Vorstands B mit dem Kläger statt. Dieses Gespräch war das erste persönliche Gespräch zwischen den beiden Herren. In diesem Gespräch bot Herr B dem Kläger einen unterhalb der Führungsebene liegenden Einsatz an. Dem widersprach der Kläger. Daraufhin schloß Herr B gegenüber dem Kläger einen weiteren Einsatz mit Führungsaufgaben aus, entband ihn mit sofortiger Wirkung von den Aufgaben als Marktbereichsleiter und Hauptgeschäftsstellenleiter und verbot ihm, Gespräche mit Mitarbeitern und Kunden zu führen. Darüberhinaus mußte der Kläger seine Schlüssel abgeben.

Daraufhin nahm der Kläger Urlaub vom 22.3. bis 24.3.2000.

Am 24.3.2000 kam es zu einem erneuten Gespräch mit dem Vorstand B, in welchem dem Kläger ein Aufhebungsvertrag zum 31.3.2000 nahegelegt wurde, ohne daß weitere Einzelheiten genannt wurden. Nach Ablehnung des Wechsels in ein anderes Tätigkeitsgebiet erhielt der Kläger Weisung, sich am 27.3.2000 bei Frau N (Personalabteilung) zu melden und deren Weisungen Folge zu leisten.

Am 27.3.2000 erhielt der Kläger ein von den Vorständen B und W unterzeichnetes Schreiben gleichen Datums, in dem ihm mitgeteilt wurde, daß sein Führungsverhalten und seine Aufgabenerfüllung nicht den an einen Marktbereichs- und Abteilungsleiter unterhalb der Führungsebene des Vorstandes zu stellenden Anforderungen entspräche und daß eine Änderung der Einstellung oder des Verhaltens nach den bislang geführten Gesprächen mit den Vorstandsmitgliedern nicht festgestellt werden könne. Als letzten Absatz enthält das Schreiben folgenden Text: „Wie mit Ihnen besprochen, entbinden wir Sie deshalb mit Wirkung vom 27.3.2000 von Ihren Aufgaben als Marktbereichsleiter und Abteilungsleiter und werden Ihnen zunächst eine Aufgabe übertragen, die mehr als die bisherige Tätigkeit Ihren Fähigkeiten und Neigungen entspricht. Über Details werden Sie in Kürze unterrichtet.“ Gleichzeitig teilte der Vorstand B dem Kläger mit, daß gegen ihn Abmahnungen vorbereitet würden und forderte ihn auf, zu den beabsichtigten neuen Strukturen im Hause Stellung zu nehmen, ohne daß dem Kläger mitgeteilt wurde, welche neuen Strukturen gemeint seien.

Vom 27.3. bis 10.4.2000 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Die der Krankenkasse mitgeteilte ärztliche Diagnose lautete Neurasthenie, Anpassungsstörungen, Zervikalneuralgie.

Am 11.4.2000 wurde dem Kläger mitgeteilt, der Vorstand sei außer Haus und nicht vor 15.00 Uhr zu erwarten. Auch nach Rückkehr des Vorstandes gegen 15.00 Uhr fand ein Gespräch mit dem Kläger nicht statt. Der Kläger wurde angewiesen, sich mit der Thematik des Sparkassen-Immobilien-Centers zu befassen und sich im 2. Stock der Kreditabteilung aufzuhalten.

Am 13.4.2000 erhielt der Kläger immer noch keine konkreteren Angaben bezüglich seiner Beschäftigung.

Vom 14.4. bis 27.4.2000 war er erneut arbeitsunfähig erkrankt. Die der Krankenkasse mitgeteilte ärztliche Diagnose lautet Zervikalneuralgie, biomechanische Funktionsstörungen.

Am 20.4.2000 erhielt der Kläger ein Schreiben der Beklagten vom 17.4.2000. Dort wurde ihm unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 27.3.2000 mitgeteilt, daß er zur Abdeckung des vorübergehenden Personalbedarfs für 3 Monate in die Abteilung Marketing/Vertrieb/Verbund, Bereich Immobilien G, umgesetzt wird und der Abteilungsleiterin U unterstehe, die ihn über seinen konkreten Einsatz informieren werde.

Am 28.4.2000 wollte der Kläger seine ihm mit dem vorgenannten Schreiben übertragene Tätigkeit aufnehmen. Am Vormittag fand ein Gespräch mit der Abteilungsleiterin U statt, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Am Nachmittag wurde der Kläger in die Personalabteilung bestellt. Dort erhielt er 4 Abmahnungsschreiben mit dem Datum dieses Tages ausgehändigt. Gegenstand dieser Abmahnungen war der Vorwurf, daß er jeweils in den Monaten September, Oktober, November und Dezember 1999 von der Beklagten vorgegebene, periodisch zu wiederholende Sicherheitsschulungen von Mitarbeitern nicht in persönlicher Anwesenheit der Mitarbeiter durchgeführt habe, sondern die zu schulende Anweisung zusammen mit einem Unterschriftsblatt innerhalb der Geschäftsstelle in Umlauf gegeben habe.

In der Zeit vom 2.5. bis 19.5.2000 war der Kläger erneut arbeitsunfähig erkrankt. Die der Krankenkasse mitgeteilte ärztliche Diagnose lautete Radikulopathie.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob und in welchem Umfang der Kläger bei Dienstantritt am 22.5.2000 in den Aufgabenbereich der Immobilienabteilung eingewiesen wurde. Jedenfalls erhielt er von dem Immobiliensachbearbeiter R eine Mappe von Immobilien-Exposés mit dem Hinweis, diese Mappe sei nicht mehr auf dem aktuellen Stand und müßte überarbeitet werden, sowie 15 zum Teil mehr als 2 Monate alte Kundenkontaktkarten. Diese dort gelisteten Kunden sollten vom Kläger abtelefoniert werden, um die Frage des Fortbestands des Kauf- bzw. Verkaufsinteresses zu klären. Dies wurde von dem Kläger mit dem Hinweis verweigert, zunächst müsse er in ausreichender Weise in den Geschäftsbereich eingearbeitet werden. Der Kläger verfügte zu diesem Zeitpunkt über keine Vertriebserfahrung im Immobilienbereich.

Ebenfalls am 22.5.2000 erhielt der Kläger 3 weitere Abmahnungen mit dem Datum des 17.5.2000. Gegenstand dieser Abmahnungen war zum einen der Vorwurf, der Kläger habe im Zeitraum 2. Halbjahr 1999 bis März 2000 entgegen der Vorschrift nicht innerhalb von 10 Tagen nach Erscheinen der Liste der überzogenen Girokonten die erforderliche Stichprobenkontrolle durchgeführt. Zum anderen habe der Kläger gegen die ihm als leitender Mitarbeiter und Dienstvorgesetzter obliegende Fürsorgepflicht verstoßen, weil er am 20.3.2000 die Mitarbeiterin G nicht unverzüglich nach deren am frühen Vormittag erfolgten Mitteilung eines nächtlichen Asthmaanfalls, sondern erst am Nachmittag nach Klärung der Vertretungsregelung durch seine Stellvertreterin freigestellt habe. In der dritten Abmahnung warf die Beklagte dem Kläger vor, er habe einer Mitarbeiterin erlaubt, sich am 7.10.2000 unter seiner Bediennummer am Terminal anzumelden, um einen an die Kompetenzen des Klägers gebundenen Arbeitsvorgang zu erledigen und damit dieser Mitarbeiterin die Möglichkeit eingeräumt, die Kompetenzen des Klägers, die über ihre eigenen hinausgingen, unbemerkt zu nutzen.

Am 25.5.2000 beschwerten sich die Mitarbeiterin V und der Mitarbeiter R der Immobilienabteilung bei der Abteilungsleiterin U darüber, daß der Kläger ihm übertragene Aufgaben nicht erledige, private Unterlagen aus dem Schrank des Mitarbeiters R entnommen habe und eine Zusammenarbeit unmöglich sei. Unmittelbar daraufhin kam es zu einem Gespräch der Abteilungsleiterin U mit dem Kläger, zu dem später Frau V und Herr R hinzugezogen wurden. In der Folge kam es zu einer ihrem Inhalt und insbesondere in Bezug auf die Frage streitigen Auseinandersetzung, ob der Kläger gegenüber dem Mitarbeiter R die Hand zum Schlag erhoben hat.

Am 26.5.2000 nahm der Kläger einen Tag Urlaub. An diesem Tag fand ein Gespräch des Klägers mit dem Vorstandsvorsitzenden R und Frau N von der Personalabteilung statt. In diesem Gespräch wurde die Weiterbeschäftigung des Klägers erneut abgelehnt und von ihm verlangt, bis zum 31.5.2000 um 9.00 Uhr dem Vorstand Vorschläge für einen Aufhebungsvertrag mit sofortiger Wirkung zu unterbreiten. Dem widersprach der Kläger.

Mit Schreiben vom 2.6.2000 suspendierte die Beklagte den Kläger ab 29.5.2000 bis zur abschließenden Äußerung des Personalrats zur Frage der Kündigung.

Am 20.6.2000 erhielt der Kläger eine interne Stellenausschreibung der Beklagten vom 24.5.2000 zur Besetzung von Führungspositionen. Die Stellenausschreibung enthielt den Hinweis, daß die Bewerbungsfrist am 20.6.2000 abläuft.

Mit Schreiben vom 18.7.2000 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.12.2000 und bot dem Kläger an, ihn ab dem 1.1.2001 in der Rechtsabteilung als Sachbearbeiter unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe VIb BAT weiterzubeschäftigen. Gleichzeitig kündigte sie eine gesonderte Mitteilung an, wonach eine Umsetzung in die Rechtsabteilung mit der Zuweisung der Arbeitsaufgabe der Pfändungssachbearbeitung erfolgen wird. Diese dem Kläger auch am 18.7.2000 zugegangene Änderungskündigung begründete die Beklagte unter Bezugnahme auf die vorangegangenen Abmahnungen mit einer durch den Vorfall am 25.5.2000 zutage getretenen Fortsetzung vertragswidrigen Verhaltens und Nichteignung zur Wahrnehmung von Führungsaufgaben. Der bei der Beklagten bestehende Personalrat hatte der Änderungskündigung zugestimmt.

Mit Schreiben vom 20.7.2000 versetzte die Beklagte den Kläger unter Fortzahlung der bisherigen Bezüge mit sofortiger Wirkung in die Rechtsabteilung und wies ihm die Sachbearbeitung von Pfändungen zu. Auch hierfür lag die Zustimmung des Personalrats vor. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger 54 Jahre alt und bezog ein Bruttogehalt von 8159,11 DM.

Ab dem 19.7.2000 befand sich der Kläger zu mehreren konfliktzentrierten Gesprächen in Behandlung bei der Psychotherapeutin E in G und klagte über durch Berufskonflikte ausgelöste Schlafstörungen, innere Unruhe, depressive Verstimmungen und Magenbeschwerden. Die Psychotherapeutin war der Auffassung, daß die gesundheitlichen Störungen des Patienten durch schlechtes Arbeitsklima verursacht worden seien.

Vom 21.7. bis 18.8.2000 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Die der Krankenkasse mitgeteilte ärztliche Diagnose lautete depressive Episode.

Mit Schreiben vom 24.7.2000 teilte die Beklagte dem inzwischen vom Kläger eingeschalteten Prozessbevollmächtigten mit, daß sie dessen Nichterscheinen am 24.7.2000 als Arbeitsverweigerung werte und dies zum Anlaß nehme, eine weitere Abmahnung auszusprechen. Gleichzeitig bat sie darum, dem Kläger mitzuteilen, daß sie auf einer Arbeitsaufnahme bestehe.

Am 1.8.2000 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ein und beantragte:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Versetzung des Antragstellers als Marktbereichsleiter G - Land, Marktbereichsleiter Z und Hauptgeschäftsstellenleiter Z in die Rechtsabteilung als Sachbearbeiter von Pfändungsangelegenheiten aufzuheben;

2. Gegen die Antragsgegnerin für jeden Tag der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1 und/oder zu Ziffer 2 jeweils ein Zwangsgeld von bis zu 500 DM festzusetzen;

3. hilfsweise: festzustellen, daß der Antragsteller nicht verpflichtet ist, vor einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache die Arbeit als Pfändungsachbearbeiter aufzunehmen.

Diesem Antrag fügte er eine eidesstattliche Versicherung bei, die eine zusammengefasste Aufstellung des Ablaufs des Arbeitsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung der Geschehnisse ab März 2000 enthielt. Die Beklagte fügte ihrem Antrag, die einstweilige Verfügung zurückzuweisen, ihrerseits den Ablauf der Tätigkeit des Klägers in der Immobilienabteilung betreffende eidesstattliche Versicherungen der Mitarbeiterin U und des Mitarbeiters R bei.

Mit Schreiben vom 3.8.2000 teilte der Geschäftsführer M der AWO Z - gGmbH (mit ca. 230 Beschäftigten der zweitgrößte Arbeitgeber im Raum Z) dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten seine Unzufriedenheit mit den geschäftlichen Beziehungen zur Beklagten in den letzten Jahren mit. Desweiteren verwies er darauf, daß diese Beziehungen Anfang 2000 spürbar frischen Wind erhalten hätten. Verursacher dieser positiven Wende sei der Kläger gewesen, der bislang in der Leitungsebene der Beklagten vermisstes Verständnis und Eigeninitiative gezeigt habe. Darüberhinaus bemängelte der Geschäftsführer der AWO die nicht erfolgte Kundeninformation bezüglich des Abzugs des Klägers aus der Sparkasse Z und bemerkte, daß das Wegbleiben auch in dem Kreis der ihm bekannten Geschäftspartner mit Bedauern aufgenommen worden sei. Das Schreiben schließt mit dem Satz: „Da wir demnächst eine Investition von ca. 17 Mio DM durchführen, möchte ich eine Bank/Sparkasse mit solchen Mitarbeitern wie Herrn M“.

Am 7.8.2000 erhob der Kläger beim Arbeitsgericht G unter dem Aktenzeichen 2 Ca 1817/00 Klage mit dem Antrag festzustellen, daß die Änderungskündigung vom 18.7.2000 unwirksam ist, den Kläger zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen und die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen.

Mit Schriftsatz vom 7.8.2000 änderte er im vorliegenden Verfahren nach dem Hinweis des Gerichts, daß bezüglich der gestellten Anträge Bedenken bestünden und es dem Kläger ersichtlich zunächst um eine Weiterbeschäftigung zu den vereinbarten Bedingungen nach Vergütungsgruppe II BAT, ggf. um die Feststellung der Unwirksamkeit seiner Versetzung gehe, seine Anträge und beantragte nunmehr:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Versetzung des Antragstellers als Marktbereichsleiter G - Land, Marktbereichsleiter Z und Hauptgeschäftsstellenleiter Z in die Rechtsabteilung als Sachbearbeiter von Pfändungsangelegenheiten aufzuheben;

2. Der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, dem Antragsteller Aufgaben zuzuweisen, für die nicht mindestens eine Vergütung nach BAT II vorgesehen ist;

3. Gegen die Antragsgegnerin für jeden Tag der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1 und/oder zu Ziffer 2 jeweils ein Zwangsgeld von bis zu 500 DM festzusetzen.

In der mündlichen Verhandlung änderte der Kläger seinen Antrag zu 2) erneut und beantragte insoweit:

2. Der Antragsgegnerin wird aufzugeben, es zu unterlassen, dem Antragsteller vor dem 31.12.2000 Aufgaben zuzuweisen, für die nicht mindestens eine Vergütung nach BAT II vorgesehen ist;

Am 11.8.2000 erließ das Arbeitsgericht nach vorangegangener mündlicher Verhandlung folgende einstweilige Verfügung:

1. Es wird festgestellt, daß die Versetzung des Verfügungsklägers als Sachbearbeiter von Pfändungsangelegenheiten unwirksam ist.

2. Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben es zu unterlassen, dem Antragsteller Aufgaben außerhalb der Vergütungsgruppe II BAT bis zum 31.12.2000 zuzuweisen.

3. Für den Fall der Zuwiderhandlung wird dem Antragsgegner ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 50000,-- DM angedroht.

Wegen der Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils wird auf die dortigen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Am 18.8.2000 wurde die einstweilige Verfügung an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom Arbeitsgericht im Wege der Amtszustellung durch Empfangsbekenntnis zugestellt.

Am 18.9.2000 legte die Beklagte hiergegen Berufung beim Thüringer Landesarbeitsgericht ein. Am 18.10.2000 beantragte sie die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.11.2000. Nachdem diesem Antrag stattgegeben wurde, reichte sie am 20.11.2000 die Berufungsbegründungsschrift ein.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor:

- ein Anspruch auf Erlaß der einstweiligen Verfügung habe nicht bestanden, weil die sofortige Zuweisung einer anderen Tätigkeit durch das Verhalten des Klägers gerechtfertigt gewesen sei. In dem Gespräch am 25.5.2000 habe der Kläger gegenüber dem Mitarbeiter R mit der Hand zum Schlag ausgeholt. Jedenfalls habe dieser mit dem Vorfall vom 20.3.2000 vergleichbare Vorfall gezeigt, daß er die für eine Führungskraft vorausgesetzten Eigenschaften im Umgang mit Mitarbeitern nicht besitze. Bei der vom Arbeitsgericht unterlassenen Interessenabwägung sei für die Beklagte ausschlaggebend zu berücksichtigen, daß dem Kläger durch die Versetzung kein finanzieller Nachteil entstanden und daß es andererseits der Beklagten mit Rücksicht auf ihre gegenüber anderen Mitarbeitern bestehende Fürsorgepflicht nicht zuzumuten sei, den Kläger in einer Führungsposition auch nur bis zu dem am 31.12.2000 eintretenden Ablauf der Kündigungsfrist der Änderungskündigung weiterzubeschäftigen, weil dies die Gefahr weiterer Ausfälle des Klägers berge. Da im Hause der Beklagten sämtliche Positionen, die in die Vergütungsgruppe II BAT einzustufen sind, mit Führungsaufgaben verbunden seien, sei auch eine den Anforderungen dieser Vergütungsgruppe entsprechende Weiterbeschäftigung nicht möglich gewesen. Als milderes Mittel gegenüber der Freistellung sei eine Suspendierung bis zum Ablauf der Frist der Änderungskündigung am 31.12.2000 nicht in Frage gekommen, weil es den berechtigten Interessen der Beklagten zuwiderlaufe, den Kläger ohne Arbeitsleistung zu vergüten;

- es bestehe auch kein Grund für den Erlaß der beantragten einstweiligen Verfügung. Da der Kläger bis zum 31.12.2000 seine Bezüge unverändert forterhalte, lägen keine finanziellen Beeinträchtigungen vor. Das Arbeitsgericht habe auch die erforderliche Abwägung der Interessen der Beklagten an einem ungestörten Betriebsablauf und dem Schutz der Mitarbeiter vor schwerwiegenden Beeinträchtigungen durch Vorgesetzte und dem Interesse des Klägers an der Wahrnehmung seiner ursprünglichen Aufgaben nicht vorgenommen. Es sei über das von ihr in Bezug genommene Urteil des LAG Köln vom 26.8.1992 (LAGE § 940 ZPO Nr. 1) ohne Begründung hinweggegangen. Der Kläger habe nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, daß er bei Beschreitung des normalen Klageverfahrens schwerwiegende Nachteile erleiden würde, der ideelle Nachteil einer befristeten Verringerung des beruflichen Ansehens sei allein nicht so gravierend, daß ihm vorläufiger Rechtsschutz zugebilligt werden könne;

- Zur Einhaltung der für einstweilige Verfügungen vorgesehenen Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO sei der Kläger verpflichtet gewesen, das die einstweilige Verfügung enthaltende Arbeitsgerichtsurteil der Beklagten im Parteibetrieb zustellen zu lassen. Die im Streitfall vorliegende Amtszustellung reiche nicht aus. Die damit vorliegende Nichtvollziehung der einstweiligen Verfügung begründe die Annahme des Nichtvorliegens der für den Verfügungsgrund erforderlichen Dringlichkeit;

- Ziffer 1 des Urteilstenors enthalte eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache, es seien keine Gründe für eine derartige Feststellung im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes ersichtlich;

- da der Zeitraum der Urteilsverkündung bis zum 31.12.2000 nur 96 Arbeitstage umfasste, hätte nach dem Antrag des Klägers allenfalls ein Zwangsgeld von 48000,-- DM angedroht werden dürfen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 11.8.2000, AZ.: 2 Ga 8/2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor:

- die Beklagte habe ihm gegenüber systematisches Mobbing betrieben, das er unter anderem darauf zurückführe, daß seine Stellvertreterin Frau E seit geraumer Zeit Interesse an seiner Position habe.

- er habe einen Anspruch, entsprechend den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und unter Einhaltung des Grundrechts der Menschenwürde beschäftigt und nicht von der Beklagten gemaßregelt und vor sämtlichen Mitarbeitern gedemütigt zu werden;

- er habe seit dem 1.8.1999 drei Vollzeitstellen innegehabt. Zu den ihm z.T. aufgrund dieser Überlastung zu Unrecht erteilten Abmahnungen sei er nicht angehört worden. Diese seien Bestandteil des systematischen Mobbings;

- konkrete Aufgabengebiete für seine Tätigkeit in der Immobilienabteilung seien ihm nicht genannt worden. Auch von den Kollegen der Immobilienabteilung habe er weder Informationen noch Arbeitsmaterialien erhalten. Die Zusammenarbeit sei schlicht verweigert worden. Die in der Immobilienabteilung zur Bearbeitung erhaltenen Karteikarten seien größtenteils schon mehrere Monate alt gewesen. Lediglich um sich und die Beklagte nicht zu blamieren, habe er die Karteikarten nicht ohne weitere Informationen bearbeiten wollen;

- das Gespräch am 25.5.2000 sei zunächst mit der Abteilungsleiterin U in ruhigem Ton unter vier Augen erfolgt. Nachdem die Immobiliensachbearbeiter V und R hinzugezogen wurden, sei er mit verschiedenen Vorwürfen konfrontiert worden und zwar u.a damit, daß keine Mitarbeit mit ihm möglich sei, daß er Privatunterlagen aus dem Schrank von Herrn R entnommen habe (wobei es sich um die ihm zuvor als nicht existent bezeichneten Infos und einen allgemein zugänglichen Büroschrank gehandelt habe), daß er bei Verlassen des Arbeitsplatzes nicht sagen würde, wo er hingehe. Er sei sich als ehemaliger Marktbereichsleiter, der 84 Mitarbeiter geführt habe, wie ein dummer Junge vorgekommen. Er habe keineswegs gegenüber dem Mitarbeiter R zum Schlag ausgeholt oder diesen bedroht. Das Gespräch sei in einer angeheizten Atmosphäre verlaufen. Als der Kollege R geäussert habe, „Sie als Marktbereichsheini werden ja wohl in der Lage sein, Telefongespräche mit Kunden zu führen“ sei er aufgesprungen und habe die Hand gehoben. Zu berücksichtigen sei insoweit, daß die Beklagte über Wochen und Monate nichts unversucht gelassen habe, den Kläger zu demütigen und zu verunsichern. Als daraufhin die Mitarbeiter V und R den Raum verlassen hätten, habe die Abteilungsleiterin geäussert „Sie wissen, Sie kriegen von uns keinerlei Unterstützung, Sie sind für sich selbst verantwortlich, Sie müssen sehen, wie Sie zurecht kommen“;

- schon aus dem Umstand, daß die Beklagte die Änderungskündigung nicht fristlos sondern erst 7 Wochen nach dem Vorfall vom 25.8.2000 ausgesprochen habe, ergebe sich die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Bedingungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist;

- das mildeste Mittel wäre es gewesen, dem Kläger die Zusatzbelastung der Leitung des Marktbereichs Z und der Hauptgeschäftsstelle Z wieder zu nehmen und seine Tätigkeit wieder auf den Marktbereich G - Land und die Hauptgeschäftsstelle W zu beschränken. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten, den Kläger noch vor Ablauf der Kündigungsfrist als Pfändungssachbearbeiter in der Rechtsabteilung zu beschäftigen, sei nicht erkennbar und auch nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Dieses Vorgehen enthalte lediglich eine gravierende Degradierung und Demütigung des Klägers vor sämtlichen Mitarbeitern;

- eine Vorwegnahme der Hauptsache sei durch Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung deshalb nicht gegeben, weil die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung des Klägers als Pfändungssachbearbeiter nur den Zeitraum bis zum Erlaß einer Entscheidung in dem Änderungskündigungsschutzverfahren betreffe. Selbst wenn eine Vorwegnahme der Hauptsache vorläge, sei dies im Interesse des Gebots des effektiven Rechtsschutzes hinzunehmen;

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gegenstand der Berufungsverhandlung waren:

Das am 20.3.2000 vom Beklagtenvorstand B abgezeichnete und in der Berufungsverhandlung von der Beklagten überreichte Schreiben der Stellvertreterin E des Klägers, die am 20.3.2000 vom Beklagtenvorstand B abgezeichnete und in der Berufungsverhandlung von der Beklagten überreichte, an den Personalrat der Beklagten gerichtete, nicht unterzeichnete Information über Probleme mit dem Marktbereichsleiter Z, die vom Kläger in der Berufungsverhandlung überreichte Zusammenstellung seiner Erkrankungen in der Zeit vom 27.3. bis 25.8.2000, desweiteren die vom Kläger in der Berufungsverhandlung überreichte, am 15.2.2001 von seiner Psychotherapeutin ausgestellte Bescheinigung.

Die Berufungskammer hat sowohl den Kläger als auch den Beklagtenvorstand B zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung angehört und die vormalige Immobilienabteilungsleiterin U der Beklagten als Zeugin vernommen. Auf eine Vernehmung des Zeugen R hat die Beklagte keinen Wert gelegt.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

1. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2. Die Beklagte ist durch das mit der Berufung angegriffene Urteil auch in der Hauptsache und nicht nur in Bezug auf die Kostenentscheidung in dem hierfür maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung (Schumann, Die Berufung in Zivilsachen, 4. Aufl. Rn 275; Schellhammer, Zivilprozess, 8. Aufl. Rn 973 jeweils mit weiteren Nachweisen) beschwert, weil die Beklagte aufgrund der Stattgabe der Klage durch dieses Urteil einen rechtlichen Nachteil erlitten hat (sogenannte materielle Beschwer, vgl. Schumann a.a.O.,Rn 265; Schellhammer a.a.O., Rn 971). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang (wegen des im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts feststehenden Ablaufs des von der einstweiligen Verfügung erfassten Zeitrahmens) die im Streitfall gegebenenfalls zu stellende Frage, ob im Berufungsrechtszug noch die Möglichkeit besteht, die ihr durch das angegriffene Urteil zugefügten Rechtsnachteile zu korrigieren. Im Zeitpunkt der Berufungseinlegung bestand diese Möglichkeit und nur darauf kommt es hier an.

3. Der Beklagten fehlt aus dem eben genannten Grund aber auch nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Nur unter dieser Voraussetzung ist eine Berufung zulässig (Schumann a.a.O., Rn 312; Schellhammer a.a.O., Rn 963; Zöller-Gummer, 22. Aufl., Vor § 511 Rn 9 jeweils mit weiteren Nachweisen). Das Rechtsschutzbedürfnis muß in Abweichung zu dem Erfordernis der Beschwer noch zum Schluss der Verhandlung vorliegen, auf welche die gerichtliche Entscheidung ergeht.

Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Daran ändert es nichts, daß die vom Kläger erwirkte einstweilige Verfügung darauf beschränkt war, die Unwirksamkeit seiner Versetzung festzustellen und dem Beklagten bis zum 31.12.2000 die Unterlassung seiner Beschäftigung mit Aufgaben außerhalb der Vergütungsgruppe II BAT zu verbieten. Zwar kann das aufgrund der mündlichen Verhandlung am 15.2.2001 erlassene Berufungsurteil an den durch die einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts herbeigeführten Folgen für die Gestaltung der Beschäftigung des Klägers nichts mehr ändern. Dies gilt auch, soweit die einstweilige Verfügung die Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung festgestellt hat, denn auch diese Feststellung erfasste nur die Zeit bis zum 31.12.2000. Ab dem 1.1.2001 sollte die Weiterbeschäftigung des Klägers nicht mehr aufgrund der Versetzung, sondern aufgrund der von ihm mit gesonderter Klage angegriffenen Änderungskündigung erfolgen. Durch den am 1.1.2001 eingetretenen Zeitablauf ist aber die Zulässigkeit der Berufung nicht nachträglich entfallen, so daß die Beklagte (unter der Voraussetzung einer ursprünglich zulässigen und begründeten Berufung) zur Vermeidung von Kostennachteilen gegebenenfalls gezwungen gewesen wäre, das Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache für erledigt zu erklären (grundlegend Heintzmann, Die Erledigung des Rechtsmittels, ZZP 1974 S. 199 ff; Furtner, Die Erledigung der Hauptsache im Rechtsmittelverfahren, MDR 1961 S. 188 ff). An der Fortsetzung des zur Überprüfung der einstweiligen Verfügung eingeleiteten Berufungsverfahrens bestand für die im ersten Rechtszug unterlegene Beklagte auch nach Ablauf des 31.12.2000 ein rechtliches Interesse. In diesem Verfahren wird in Bezug auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO zumindest das Vorhandenseins eines Verfügungsgrundes bindend festgestellt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.11.1973, WRP 1974 S. 95; a.A. Stein-Jonas-Grunsky, 21. Aufl. § 945 Rn 32). Ferner gehört zu den Aufgaben des Prozesses über die Berechtigung einer einstweiligen Verfügung die Nachprüfung, ob diese von Anfang an gerechtfertigt war oder nicht. Desweiteren ist das Fortbestehen der einstweiligen Verfügung eine Voraussetzung für einen etwaigen Bestrafungsantrag nach § 890 ZPO (OLG Düsseldorf a.a.O.).

II. Die Berufung ist nur zum Teil begründet. Soweit das mit der Berufung angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts die Unwirksamkeit der Versetzung feststellt, ist es aufzuheben und die Klage abzuweisen.

1. Das Arbeitsgericht hat schon deshalb zu Unrecht die Unwirksamkeit der Versetzung des Verfügungsklägers als Sachbearbeiter von Pfändungsangelegenheiten festgestellt, weil unabhängig davon, wie die Anträge des Klägers zu verstehen sind und wie weit die Befugnisse des Arbeitsgerichts nach § 938 Abs. 1 ZPO reichen, im Streitfall für eine solche Feststellung jedenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis besteht.

a) Diese von der Beklagten angegriffene Festellung beruht auf dem zu 1) gestellten Antrag des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, seine Versetzung als Marktbereichsleiter G - Land, Marktbereichsleiter Z und Hauptgeschäftsstellenleiter Z in die Rechtsabteilung als Sachbearbeiter von Pfändungsangelegenheiten aufzuheben. Der Antrag ist bezüglich seiner Zielsetzung unklar.

aa) Jedenfalls dem Wortlaut nach ist dieser nicht darauf gerichtet, daß die Aufhebung der Versetzung unmittelbar durch das Gericht erfolgen soll. Wäre dies der Fall und damit die Reichweite dessen, was der Kläger bezwecken wollte, erschöpft, dann liefe sein mit diesem Antrag verfolgtes Rechtsschutzbegehren tatsächlich auf nichts anderes als die gerichtliche Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung hinaus. Daß der Kläger von der Beklagten die Aufhebung der Versetzung erstrebte, kann aber auch so zu verstehen sein, daß er eine Leistung der Beklagten erstrebte, nämlich von dieser wieder in den vorherigen Stand gesetzt und als Marktbereichsleiter und Hauptgeschäftsstellenleiter weiterbeschäftigt werden wollte. Dafür spricht die ansonsten überflüssige Erwähnung der vor der Versetzung vom Kläger ausgeübten Tätigkeit in dem Antrag.

bb) Bei systematischer Betrachtung können weder für das eine noch für das andere Verständnis des zu 1) gestellten Antrags hinreichend deutliche Anhaltspunkte gefunden werden. Unter der Prämisse, daß der Antragsteller grundsätzlich einen nach den Maßstäben der Rechtsordnung zulässigen und zur Durchsetzung seiner Interessen effektiven Titel erstrebt, spricht die Existenz des vom Kläger zu 2) gestellten Antrags, der Beklagten aufzugeben, es zu unterlassen, ihm Aufgaben zuzuweisen, für die nicht mindestens eine Vergütung nach BAT II vorgesehen ist, dafür, in dem Antrag zu 1) keinen Feststellungsantrag zu sehen. Der zu 2) gestellte Antrag würde die in dem zu 1) gestellten Antrag betroffenen Rechtsbeziehungen bereits erschöpfend regeln, wenn dieser auf bloße Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung als Sachbearbeiter in die Rechtsabteilung hinausliefe, denn diese Tätigkeit entspricht nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien nicht BAT II. Für den zu 1) gestellten Antrag bestünde wegen dessen Sinnlosigkeit in diesem Falle gar kein Rechtsschutzbedürfnis. Unter derselben Prämisse würden sich andererseits dann die zu 1) und 2) gestellten Anträge gegenseitig ausschließen, wenn der Antrag zu 1) auf Durchsetzung der Beschäftigung des Klägers mit der vor der Versetzung wahrgenommenen Tätigkeit gerichtet ist. Denn auch diese entspricht nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien den Voraussetzungen des BAT II. Der Antrag zu 1) würde, weil er auf die Durchsetzung einer konkreten, nach BAT II zu vergütenden Tätigkeit gerichtet ist, das mit dem zu 2) gestellten Antrag verfolgte Rechtsschutzziel umfassen.

cc) Auch aus der prozessualen Entwicklung der Antragstellung des Klägers und der Antragsbegründung läßt sich nichts zur Klärung der Zielrichtung des zu 1) gestellten Antrags herleiten.

Der Kläger hat seine Anträge zwar zweimal abgeändert, den zu 1) gestellten Antrag aber durchgehend in der Fassung der Antragsschrift belassen. Obwohl das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 1.8.2000 Bedenken bezüglich der Antragstellung geäussert und darauf hingewiesen hat, daß es nach seiner Auffassung dem Kläger ersichtlich zunächst um die Weiterbeschäftigung zu den vereinbarten Bedingungen, ggf. um die Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung gehe, hat der Kläger keine dementsprechende Klarstellung seiner Anträge herbeigeführt. Zwar hat er den in der Antragsschrift unter 3) hilfsweise gestellten Antrag festzustellen, daß der Antragsteller nicht verpflichtet ist, vor einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache die Arbeit als Pfändungsachbearbeiter aufzunehmen, nicht weiter aufrechterhalten. Diesem Antrag lag aber ein anderes Rechtsschutzziel als dem hier fraglichen Feststellungsbegehren zugrunde. Mit einem derartigen Feststellungsantrag wird die gerichtliche Absicherung eines sich auf die Arbeitsleistung beziehenden Zurückbehaltungsrechts verfolgt.

dd) Die Antragsbegründung enthält keine Anhaltspunkte dafür, daß es dem Kläger gerade auf die Weiterführung der vor dem Ausspruch der Versetzung konkret ausgeübten Beschäftigung angekommen ist. Sein Vorbringen in der Berufungserwiderung, sachdienlicher als die streitgegenständliche Versetzung wäre es gewesen, ihn von seinen vertretungsweise übernommenen Zusatzaufgaben zu befreien, begründet eher Zweifel an der Berechtigung, den Antrag zu 1) als auf Fortsetzung der Beschäftigung zu den im Zeitpunkt der Versetzung bestehenden Bedingungen auszulegen.

ee) Unbestreitbar kam es dem Kläger insgesamt nicht nur auf die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit seiner Versetzung an. Dies ergibt schon sein zu 2) gestellter Unterlassungsantrag, der nur unter der Voraussetzung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung Erfolg haben kann. Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, daß eine auf die bloße Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung gerichtete Rechtsschutzzielsetzung unter allen Umständen ausgeschlossen war. Ein solcher Antrag wird jedenfalls dann relevant, wenn die weitergehenden Leistungsanträge aus Rechtsgründen nicht zu dem gewünschten Ziel führen. Unter der Annahme des Vorliegens der für eine auf Erfüllung gerichteten einstweiligen Verfügung erforderlichen Voraussetzungen wäre es danach sachdienlich gewesen, wenn der Kläger vorrangig die Verurteilung der Beklagten auf (Weiter-) Beschäftigung in der vor der Versetzung ausgeübten Position, hilfsweise (für den Fall, daß weder nach dem Arbeitsvertrag noch aus sonstigen Gründen, z.B. Rehabilitationsgründen ein solcher Beschäftigungsanspruch besteht) zur Unterlassung einer nicht den arbeitsvertraglichen Vorgaben entsprechenden Beschäftigung und lediglich für den Fall, daß auch diesem Hilfsantrag der Erfolg versagt sein würde, die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung beantragt hätte.

b) Nachdem die Unklarheit der Antragstellung des Klägers nicht durch den, dieser Rangfolge im wesentlichen entsprechenden, zur Stellung sachdienlicher Anträge erforderlichen richterlichen Hinweis nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom 1.8.2000 beseitigt werden konnte, war das Arbeitsgericht auch nicht nach § 938 Abs. 1 ZPO berechtigt, bezüglich des Antrags zu 1) auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung des Klägers zu erkennen.

aa) Wenn es § 938 Abs. 1 ZPO dem Gericht erlaubt, die zur Erreichung des Zweckes einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Anordnungen nach freiem Ermessen zu bestimmen, ergibt sich daraus, daß der Antrag im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht ebenso präzise gestellt werden muß, wie es § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im normalen Erkenntnisverfahren vorsieht. Es genügt grundsätzlich die Angabe des Rechtsschutzziels. Ist aber ein konkreter Antrag gestellt, so ist das Gericht nach § 308 Abs. 1 ZPO an diesen Antrag auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebunden. Es darf dem Antragsteller zwar ein Weniger nicht aber ein Mehr oder etwas anderes zusprechen (Stein-Jonas-Grunsky a.a.O., Vor § 935 Rn 10, 11 und Zöller-Vollkommer a.a.O., § 938 ZPO Rn 2 jeweils mit weiteren Nachweisen). Umgekehrt hilft § 938 Abs. 1 ZPO dann nicht, wenn ein bestimmtes Rechtsschutzziel nicht erkennbar ist oder die Wahl zwischen mehreren möglichen Zwecken besteht, die der Antragsteller mit einem im einstweiligen Verfügungsverfahren gestellten Antrag verfolgt. Die Auswahl des Rechtsschutzziels darf auch unter Geltung des im Verfahren der einstweiligen Verfügung die Anforderungen nach § 253 Abs. 2 Nr.2 ZPO erleichternden § 938 Abs.1 ZPO nicht dem Gericht überlassen werden. In einem solchen Fall ist der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung wegen fehlender Bestimmtheit als unzulässig abzuweisen. Soweit nur einer von mehreren Anträgen den Mangel der Unbestimmtheit aufweist, ist der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung soweit es diesen Antrag betrifft, wegen fehlender Bestimmtheit als unzulässig abzuweisen. Nach den vorstehend hierzu getroffenen Feststellungen lag ein solcher Fall bei dem zu 1) gestellten Antrag des Klägers vor.

bb) Selbst wenn bezüglich des Antrags zu 1) Raum für die Anwendung des § 938 Abs. 1 ZPO bestanden hätte, durfte das Arbeitsgericht als Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift nicht die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung anordnen.

Wie bei der Auslegung von verfahrenseinleitenden Anträgen, so ist auch bei der Ermessensausübung nach § 938 Abs. 1 ZPO zu beachten, daß der Antragsteller grundsätzlich einen nach den Maßstäben der Rechtsordnung zulässigen und zur Durchsetzung seiner Interessen effektiven Titel erstrebt. Im Streitfall mußte deshalb, unabhängig von dem Präzisionsgrad des klägerseits gestellten Antrags, vom Arbeitsgericht neben den obigen Überlegungen zur klägerischen Intention berücksichtigt werden, daß die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses grundsätzlich nicht vollstreckbar ist und weil es der Sache nach ein beschleunigtes Hauptsacheverfahren wäre, Gegenstand eines einstweiligen Verfügungsverfahrens allenfalls dann sein kann, wenn es völlig unzumutbar ist, den Antragsteller auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens zu verweisen (Hamburgisches OVG, Beschluss vom 15.7.1993 – Bs PH 1/93; Stein-Jonas-Grunsky a.a.O. Vor § 935 ZPO Rn 60 mit weiteren Nachweisen). Eine solche Eilbedürftigkeit ist zwar anzunehmen, wenn zu befürchten ist, daß ein Arbeitnehmer ohne eine derartige Feststellungsverfügung durch Mobbing am Arbeitsplatz unmittelbar in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht oder seiner Gesundheit verletzt wird oder die in diesem Zusammenhang stehende Fortsetzung von Rechtsverletzungen dieser Art nicht mehr hinnehmbar ist. Eine auf Feststellung gerichtete einstweilige Verfügung ist aber nur dann zulässig, wenn sie als Mittel des Rechtsschutzes nicht subsidiär ist. Insoweit gilt auch im Bereich der einstweiligen Verfügung nichts anderes als im ordentlichen Verfahren (Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl. S. 785). Eine auf Feststellung gerichtete einstweilige Verfügung ist danach in der Regel dann ausgeschlossen, wenn eine auf Leistung (z.B. Vornahme einer Handlung, Unterlassung) gerichtete einstweilige Verfügung in Betracht kommt. Dies war hier der Fall. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, konnte der Kläger die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

III. Soweit sich die Berufung gegen die im Urteil angeordnete Unterlassung richtet, dem Kläger Aufgaben außerhalb der Vergütungsgruppe II BAT zuzuweisen, hat sie keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht eine entsprechende einstweilige Verfügung erlassen.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die einstweilige Verfügung nicht bereits aus formalen Gründen wegen mangelnder Vollziehung aufzuheben.

a) Nach § 936 ZPO sind auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit die auf § 936 ZPO folgenden Vorschriften nichts Abweichendes regeln. Aufgrund des insoweit anwendbaren § 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem sie verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch sie erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Desweiteren kann nach der insoweit ebenfalls anwendbaren Vorschrift des § 927 Abs. 1 ZPO auch nach Bestätigung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände deren Aufhebung beantragt werden. Dabei ist es allgemein anerkannt, daß die Berufung gegen eine einstweilige Verfügung auf veränderte Umstände gestützt werden kann und daß zu den veränderten Umständen im Sinne dieser Vorschrift auch die Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zählt (LAG Frankfurt, Urteil vom 10.12.1996 – 9 SaGa1383/96 -, sowie Beschluss vom 20.2.1990, NZA 1991 S. 30; OLG Köln, Urteil vom 19.3.1982, WRP 1982 S. 659; Stein-Jonas-Grunsky 21. Aufl. Bd.7/1; § 927 Rn 1 und Rn 37; Baur in Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, 2. Aufl., H Rn 405 mit weiteren Nachweisen).

b) Im Streitfall liegt jedoch kein Fall der Versäumung der Vollziehungsfrist vor.

aa) Die Vorschrift des § 929 Abs. 2 ZPO läßt offen, was unter Vollziehung zu verstehen ist. Infolgedessen werden in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedliche Auffassungen darüber vertreten, welche Handlungen der Inhaber einer einstweiligen Verfügung vornehmen muß, um der Rechtsfolge des § 929 Abs. 2 ZPO zu entgehen.

(1) Nach ganz überwiegend vertretener Ansicht soll für die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich deren Zustellung im Parteibetrieb erforderlich sein und zwar auch dann, wenn diese, wie im Fall einer durch Urteil oder im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erlassenen einstweiligen Verfügung, ihrem Adressaten bereits (nach §§ 317 Absatz 1 Satz 1, 270 Abs. 1 ZPO, 208 ff bzw. §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 208 ff ZPO) von Amts wegen durch das Gericht zugestellt wurde. Die Amtszustellung scheide als Vollziehungsmittel aus. Zum einen sei diese Wirksamkeitserfordernis der nicht verkündeten einstweiligen Verfügung und könne deshalb nicht zugleich deren Vollziehung dienen. Zum anderen fehle der Amtszustellung, weil sie vom Gericht veranlasst werde, das spezifische vollstreckungsrechtliche Element, daß der Gläubiger tätig werde und seinen Willen kundgebe, von dem Titel Gebrauch zu machen. Der Gesetzgeber habe die Vollziehung dem Betreiben des Gläubigers überlassen wollen. Allerdings sei die Parteizustellung nicht der einzige Weg einer wirksamen Vollziehung. Dem Sinn und Zweck des § 929 Abs. 2 ZPO, eine Vollziehung der einstweiligen Verfügung nach längerer Zeit und unter veränderten Umständen zu verhindern, sei auch dann genügt, wenn der Inhaber der einstweiligen Verfügung innerhalb der Vollziehungsfrist die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen den Verfügungsadressaten beantragt und damit von der einstweiligen Verfügung Gebrauch mache. Auch bei einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung sei eine diesen Anforderungen entsprechende Vollziehung erforderlich (BGH, Urteil vom 22.10.1992, NJW 1993 S. 1076 ff; BGH, Urteil vom 13.4.1989, NJW 1990 S. 122 ff; Thüringer OLG, Urteil vom 22.9.1999 – 2 U 821/99; Urteil vom 24.6.1999 – 1 U 160/99 -; LAG Hessen, Beschluss vom 20.2.1990, NZA 1991 S. 30; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27.8.1998, BB 2000 S. 987; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18.10.1991 – 6 Sa 44/91 – ; LAG Berlin, Beschluss vom 18.8.1987, NZA 1987 S. 825; MK-Heinze, 1. Aufl. § 939 ZPO Rn 37 ff; Stein-Jonas-Grunsky, 21. Aufl. Bd. 7/1, § 938 ZPO Rn 30; Baur a.a.O, H Rn 395 jeweils mit weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung). Nach insoweit abweichenden Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2.11.1995 (NJW 1996 S. 198 ff) soll die Zustellung einer Unterlassungsverfügung im Parteibetrieb nur dann als Vollziehung genügen, wenn die Verfügung bereits die Androhung von Ordnungsmitteln enthält, anderen falls werde sie erst mit der Zustellung der nachträglich erwirkten Ordnungsmittelandrohung vollzogen.

(2) Nach anderer Auffassung soll § 929 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht auf den Fall einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung anwendbar sein. Eine solche einstweilige Verfügung sei der Vollziehung nicht zugänglich. Da § 936 ZPO lediglich eine entsprechende Anwendung der Arrestvorschriften fordere, könne den Eigenarten der jeweiligen Anordnung einer einstweiligen Verfügung Rechnung getragen werden. Die durch Urteil ausgesprochene Unterlassungsverfügung erlange mit der Urteilsverkündung, die durch Beschluss getroffene Unterlassungsverfügung mit der vom Gläubiger nach §§ 922 Abs. 2, 166 ff ZPO zu veranlassenden Zustellung Wirksamkeit und verlange sofortige Beachtung. Eine unmittelbare Zwangsvollstreckung scheide aufgrund der Eigenart der auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung aus. Der titulierte Unterlassungsanspruch selbst könne nur erfüllt oder verletzt, aber nicht vollstreckt werden. Der Zweck des § 929 Abs. 2 ZPO, die alsbaldige Durchsetzung der im Eilverfahren erwirkten einstweiligen Anordnung sicherzustellen, laufe daher ins Leere (OLG Oldenburg, Urteil vom 12.3.1992, OLGZ 1992 S. 467 ff; OLG Celle in ständiger Rspr., zuletzt Urteil vom 29.5.1990, NJW-RR 1990 S. 1088; LAG Hamm, Beschluss vom 7.8.1987, NZA 1987 S. 825, 826; OLG Hamburg, Urteil vom 1.3.1973, BB 1973 S. 1189; Weber, Die Vollziehung einstweiliger Verfügungen auf Unterlassung, DB 1981 S. 877 ff im Ergebnis ebenso LAG Hamm, Urteil vom 12.12.1986, MDR 1987 S. 961 für den Fall rechtsgestaltender einstweiliger Verfügungen).

(3) Schließlich soll nach einer weiteren Ansicht § 929 Abs. 2 ZPO auch dann keine Anwendung finden, wenn sich der Schuldner einer durch Urteil erlassenen, eine bestimmte Handlung gebietenden einstweiligen Verfügung nach Verkündung des Urteils freiwillig oder auch gezwungenermaßen fügt. (LAG Hamm, Urteil vom 6.7.1982 – 11 Sa 402/82 -). Das gleiche soll auch dann gelten, wenn – wie es bei einem Anspruch auf Beschäftigung der Fall ist – die Verwirklichung der einstweiligen Verfügung ein gemeinsames Handeln von Gläubiger und Schuldner voraussetzt und der Gläubiger seine Mitwirkungshandlung erbracht hat. Angesichts der Erfüllung der einstweiligen Verfügung erweise sich die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen als überflüssig. Demzufolge sei es eine überflüssige Förmelei, dem Gläubiger dann trotzdem eine Parteizustellung der einstweiligen Verfügung abzufordern. Jedenfalls sei die Berufung auf die Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist rechtsmißbräuchlich (LAG Berlin, Urteil vom 10.6.1985, LAGE § 929 ZPO Nr. 2).

(4) Wenn die auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung bereits mit der Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO für den Fall ihrer Nichtbefolgung verbunden war, sollen nach Ansicht des LAG Hamburg wegen der sofort eingetretenen Verbindlichkeit des Verbots und des durch die Androhung von Ordnungsmitteln entstandenen Vollstreckungsdrucks weitere Maßnahmen des Gläubigers nicht erforderlich sein, um auf die Beachtung der einstweiligen Verfügung durch den Schuldner hinzuwirken, eine entsprechende Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO und damit Vollziehungshandlungen des Gläubigers in der Monatsfrist, insbesondere die Zustellung der einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb dann ausgeschlossen sein (Beschluss vom 28.3.1995, LAGE § 929 ZPO Nr.3). Das LAG Berlin bejaht zwar grundsätzlich ein Bedürfnis für die Vollziehung durch Parteizustellung, will in diesem Fall aber die fristgemäße Vollziehung bereits daraus herleiten, daß der Verfügungskläger keinen vorläufigen Vollziehungsverzicht erklärt habe (Beschluss vom 12.11.1997 – 3 Ta 15/97 -). Auch nach Vollkommer soll trotz der seiner Auffassung nach im Regelfall zur fristwahrenden Vollziehung der einstweiligen Verfügung erforderlichen Parteizustellung die amtswegige Zustellung einer Unterlassungsverfügung mit Strafandrohung nach § 890 Abs. 2 ZPO ausreichend sein, wenn nach den Umständen an der Ernstlichkeit des Klägers kein Zweifel bestehe und eine zusätzliche Parteizustellung auf eine bloße Formalität hinausliefe (Zöller-Vollkommer, 22. Aufl. § 929 ZPO Rn 12). Demgegenüber steht das OLG Stuttgart auf dem Standpunkt, daß ein die Ordnungsmittelandrohung bereits enthaltendes Verfügungsurteil bereits durch die vom Gericht bewirkte Amtszustellung im Sinne des § 929 Abs.2 ZPO vollzogen werde (Urteil vom 28.4.1997, NJW-RR 1998 S. 623; Urteil vom 20.8.1993, OLGZ 1994 S. 365, in dem allerdings bereits auf den Erlaß des Urteils abgestellt wird).

bb) Weder kann der Auffassung, die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung nach § 929 Abs. 2 ZPO erfordere (zumindest zum Zwecke der Klarstellung des Beginns der Haftung nach § 945 ZPO) grundsätzlich die Parteizustellung (sogenannte Vollziehungszustellung), noch kann der Auffassung zustimmt werden, im Fall einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung sei die Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die zur Rechtfertigung dieser Auffassungen gegebenen Begründungen stehen nicht im Einklang mit der Systematik des Gesetzes, teilweise beruhen sie auf inkonsequenter Gedankenführung.

(1) Dreh- und Angelpunkt der Überlegungen ist die Frage, was das Gesetz mit dem Begriff „Vollziehung“ in § 929 Abs. 2 ZPO meint. Nach der amtlichen Begründung zum Entwurf einer CPO sollte deren § 754 Abs. 2 (heute § 929 Abs. 2 ZPO) der Beschränkung der Vollstreckbarkeit auf eine kurze Frist dienen (Hahn-Stegemann, Die gesamten Materialien zur CPO, 2. Aufl. 1881, 1. Abt. S. 476). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 22.10.1992 (a.a.O. S. 1077) zunächst argumentiert, da in § 928 ZPO bestimmt sei, daß auf die Vollziehung des Arrestes die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden seien und dies gemäß § 936 ZPO für die einstweilige Verfügung entsprechend gelte, liege es nahe, daß das Gesetz unter „Vollziehung“ die Zwangsvollstreckung des Arrestes und der einstweiligen Verfügung verstehe. In seinem Urteil vom 2.11.1995 (a.a.O. S. 198) hat der Bundesgerichtshof sich dann darauf festgelegt, daß das Gesetz unter Vollziehung die Zwangsvollstreckung aus dem Arrest und der einstweiligen Verfügung verstehe. Dem ist zuzustimmen. Im Sprachgebrauch der ZPO ist „Vollziehung“ die gesetzestechnische Bezeichnung für die Zwangsvollstreckung im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren (Zöller-Vollkommer, 22. Aufl., § 928 ZPO Rn 2 mit weiteren Nachweisen; Weber, DB 1981 S. 877). Die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung setzt danach voraus, daß deren Inhaber aus ihr die Zwangsvollstreckung einleitet. Dabei richten sich die jeweils vorzunehmenden Vollstreckungsakte nach dem Inhalt der einstweiligen Verfügung (Zöller-Vollkommer a.a.O Rn 8). In seinem Urteil vom 13.4.1989 (a.a.O. S. 124) hat der BGH ausgeführt, die Vollziehung einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung bestimme sich daher grundsätzlich nach § 890 ZPO. Unter der Prämisse, daß auch Unterlassungsgebote der Vollziehung und damit der Zwangsvollstreckung fähig sind, hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13.4.1989 (a.a.O.) desweiteren angenommen, der nach § 929 Abs. 2 ZPO erforderlichen Vollziehung sei genügt, wenn innerhalb der einmonatigen Vollziehungsfrist die Festsetzung von Ordnungsmitteln (nach § 890 ZPO) gegen den Verfügungskläger beantragt werde. Auch dem ist grundsätzlich beizupflichten. Allerdings ist dies praktisch nicht relevant, wie sich aus den nachfolgenden Entscheidungsgründen ergibt.

Der darüberhinaus in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22.10.1992 a.a.O., S. 1077, Urteil vom 13.4.1989, a.a.O. S. 124) zum Ausdruck gekommenen Auffassung, zur Vollziehung einer einstweiligen Verfügung genüge auch deren Parteizustellung, ohne daß weitere Vollstreckungsmaßnahmen hinzutreten müssen, kann allerdings nicht gefolgt werden. In diesem, in weiten Teilen der Rechtsprechung und Literatur wie ein Dogma verfochtenen Standpunkt liegt ein systematischer Widerspruch zu der Annahme, unter Vollziehung einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO sei deren Zwangsvollstreckung zu verstehen. Unter dieser Voraussetzung ist die dieses Dogma aufrechterhaltende Rechtsprechung nicht haltbar. Nicht nur die Amtszustellung ist keine Maßnahme der Vollziehung, d.h. der Vollstreckung im Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung, auch die Parteizustellung ist dies nicht. Für den Arrest besteht hierüber auch Einigkeit (Stein-Jonas-Grunsky, 21. Aufl., § 929 ZPO Rn 10 mit weiteren Nachweisen). Die Zustellung ist, von der Ausnahme des § 929 Abs. 3 ZPO abgesehen, nach § 750 Abs. 1 ZPO lediglich Voraussetzung dafür, daß mit der Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese Voraussetzung der Zwangsvollstreckung wie im Fall der durch verkündetes Urteil nach §§ 317 Absatz 1 Satz 1, 270 Abs. 1 ZPO oder im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erlassenen einstweiligen Verfügungen aufgrund § 85 Abs. 2 ArbGG durch Amtszustellung oder im Fall der ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung gemäß § 922 Abs. 2 ZPO durch Parteizustellung erfolgt. Eine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung kann nicht zugleich selbst schon Mittel der Zwangsvollstreckung sein, wie Weber (a.a.O. S. 877) zutreffend feststellt. Ob das den zuletzt genannten Urteilen des Bundesgerichtshofs nachfolgende Urteil vom 2.11.1995 (a.a.O.) den Kern der Problematik in der erforderlichem Klarheit beseitigt hat, muß angesichts der nachfolgend wörtlich wiedergegebenen, drei unterschiedliche Aussagen enthaltenden Passage (a.a.O. S. 199) bezweifelt werden:

„Die zur Wirksamkeit der Beschlussverfügung erforderliche Parteizustellung ( § 922 Abs. 2 ZPO) stellt nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum verbreiteten, auch vom Bundesgerichtshof gebilligten Auffassung zugleich eine Vollziehungshandlung im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO dar. Im Regelfall leitet der Gläubiger mit der Parteizustellung die Vollstreckung aus der Unterlassungsverfügung ein. Enthält der zugestellte Titel allein das Unterlassungsgebot, ohne Androhung der in § 890 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel, ist das jedoch nicht der Fall“.

Verkürzt gesagt heißt dies: 1. Die Parteizustellung ist (zugleich) eine Vollziehungshandlung. 2. Die Parteizustellung ist im Regelfall eine Vollziehungshandlung (Einleitung der Vollstreckung). 3. Die Parteizustellung ist nur dann eine Vollziehungshandlung, wenn sie mit der Androhung eines Ordnungsmittels verbunden ist. Die Entscheidung des BGH vom 2.11.1995 (a.a.O.) enthält danach augenscheinlich eine durch Herabstufung der im Hinblick auf § 929 Abs. 2 ZPO der Parteizustellung bislang beigemessenen Bedeutung eine verschleierte Korrektur der Urteile vom 22.10.1992 und 13.4.1989 (jeweils a.a.O.). Sie bedeutet im Ergebnis nicht anderes, als daß auch nunmehr nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Parteizustellung allein nicht zur Vollziehung einer Unterlassungsverfügung genügt, sondern die dem Schuldner zugestellte Ordnungsmittelandrohung das für die Vollziehung nach § 929 Abs. 2 ZPO maßgebliche Kriterium ist. Damit kommt auch dem vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13.4.1989 für das Vorliegen einer Vollziehung im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO angegebenen Beispiel eines Antrags auf Festsetzung von Ordnungsmitteln in diesem Zusammenhang keine Bedeutung mehr zu, weil dieser unzweifelhaften Vollziehungsmaßnahme immer bereits eine Ordnungsmittelandrohung vorangegangen sein muß.

Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Vorschriften der Zwangsvollstreckung nach § 928 ZPO auf die Vollziehung nur entsprechend anwendbar sind, wäre die Parteizustellung keine Vollziehungsmaßnahme. Die Zwangsvollstreckung ist die staatliche Tätigkeit zur Durchsetzung eines vollstreckbaren Titels, sei es durch Mittel, die den Willen des Schuldners beugen sollen, sei es durch unmittelbaren, von dem Willen des Schuldners absehenden Zwang. Wenn von entsprechender Anwendung dieser Vorschriften im Verfahren der einstweiligen Verfügung die Rede ist, können deshalb zur fristgerechten Vollziehung nach § 929 Abs. 2 ZPO nur solche Handlungen des Gläubigers in Betracht kommen, die dazu bestimmt sind, eine die Ausführung der einstweiligen Verfügung bezweckende staatliche Maßregel auszulösen. Der Parteizustellung fehlt danach - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - ebenso wie der Amtszustellung das „spezifisch vollstreckungsrechtliche Element“. Hierfür reicht die mittels der Parteizustellung an den Adressaten gerichtete Kundgabe, von dem Titel Gebrauch zu machen, nicht aus. Damit wird weder die Befolgung des Titels sichergestellt, noch die diesem Zwecke dienende staatliche Zwangsmaßregelung eingeleitet. Das Gesetz verlangt in § 929 Abs. 2 ZPO aber unmißverständlich fristgemäße Vollziehung (Vollstreckung).

Dafür, daß die Parteizustellung ebenso wie die Amtszustellung nur Wirksamkeitszustellung und nicht zugleich Vollziehungsmaßnahme (sog. Vollziehungszustellung) sein kann, spricht auch die eine Ausnahme des § 750 Abs. 1 ZPO enthaltende Vorschrift des § 929 Abs. 3 Satz 1 ZPO, die ausdrücklich zwischen Vollziehung und Zustellung unterscheidet. Nach dieser Vorschrift ist die Vollziehung vor der Zustellung des Arrestes (der einstweiligen Verfügung) an den Schuldner zulässig. Hätte der Gesetzgeber die Parteizustellung als zulässiges Vollziehungsmittel angesehen, würde dieser Satz überhaupt keinen Sinn ergeben. Konkretisiert auf das Vollziehungsmittel der Parteizustellung müßte er dann nämlich lauten: „Danach ist die Parteizustellung vor der (Partei)Zustellung des Arrestes (der einstweiligen Verfügung) an den Schuldner zulässig“ (ebenso Weber a.a.o.; OLG Hamburg, Urteil vom 1.3.1973 S. 1189). Daraus folgt, daß die Parteizustellung selbst dann keine vom Gesetz als zulässig erachtete Maßnahme der Vollziehung sein kann, wenn der Begriff „Vollziehung“ entgegen der von der Kammer geteilten, in Übereinstimmung mit den Gesetzesmotiven befindlichen Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22.10.1992, a.a.O.) eine völlig andere Bedeutung als die gesetzestechnische Bezeichnung für die Zwangsvollstreckung im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren hätte. Die vorstehende Überlegung wäre nur dadurch zu umgehen, daß die Anwendbarkeit des § 929 Abs. 3 ZPO im Verfahren der einstweiligen Verfügung für den Fall ausgeschlossen wird, daß die Vollziehung durch Parteizustellung erfolgt (Stein-Jonas-Grunsky a.a.o. § 938 ZPO Rn 31). Es gibt jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des § 929 Abs. 3 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren von der Art der gewählten Vollziehungsmaßnahme abhängig machen wollte. Eine andere Frage ist es, ob eine entsprechende Anwendung des § 929 Abs. 3 ZPO bei den ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss ergehenden einstweiligen Verfügungen in den Fällen ausscheidet, in denen (wie bei einer Unterlassungsverfügung) ihre Befolgung voraussetzt, daß der Schuldner die Möglichkeit haben muß, von ihr Kenntnis zu nehmen. Insoweit ist die Interessenlage anders als bei dem vom Gesetz unmittelbar geregelten Fall des Arrests. Diese Frage braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, weil hier die einstweilige Verfügung aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil erlassen wurde und es der Beklagten deshalb durch Anwesenheit im Verkündungstermin möglich war, von ihrem Erlass Kenntnis zu nehmen.

(2) Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, ob § 929 Abs. 2 ZPO auch auf solche einstweiligen Verfügungen anzuwenden ist, die einer Vollziehung nicht zugänglich sind. Da über §§ 936, 928 ZPO lediglich eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung erfolgt, hat die Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO den Eigenarten der jeweiligen einstweiligen Verfügung Rechnung zu tragen. Eine Anwendung der Vorschrift ist deshalb nur dann ausgeschlossen, wenn selbst eine an die Natur der jeweiligen einstweiligen Verfügung angepasste Vollziehung ausscheidet. Dies kann bei einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung aber nicht angenommen werden. Der Auffassung, eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung bedürfe keiner Vollziehung, kann nicht gefolgt werden.

Zwar lassen sich Unterlassungsgebote nicht durch unmittelbaren Zwang durchsetzen. Sie können nur durch Wohlverhalten erfüllt oder durch Nichtbeachtung verletzt werden (so schon RG, Urteil vom 15.10.1897, RGZ 40 S. 384). Mit dem Bundesgerichtshof ist aber darauf zu verweisen, daß der Befolgung von Unterlassungsgeboten nach § 890 Abs. 1 ZPO durch mittelbaren Zwang nachgeholfen wird, durch Verhängung von Ordnungsmitteln die Ahndung einer Zuwiderhandlung erfolgt und dadurch zugleich versucht wird, künftiges Wohlverhalten zu erzwingen. Indem der Gläubiger mittelbaren Zwang anwendet, macht er von dem Unterlassungstitel Gebrauch und bringt darin zum Ausdruck, daß er eine Nichtbeachtung nicht hinnehmen wird (BGH, Urteil vom 2.11.1995 S. 199; Urteil vom 22.10.1992 a.a.O. S. 1077). Der Gesetzgeber selbst hat danach bereits für das Klageverfahren das Mittel der Zwangsvollstreckung an die Natur des mit ihrer Hilfe durchzusetzenden Unterlassungsanspruchs angepasst. Die Besonderheiten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung erfordern insoweit keine Abweichung. Die auf den Unterlassungsanspruch zugeschnittene mittelbare Zwangsvollstreckung nach § 890 Abs. 1 ZPO ist danach das für einstweilige Unterlassungsverfügungen einschlägige Vollziehungsmittel im Sinne der §§ 928, 929 ZPO. Weil die Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO eine unmittelbare Vollstreckung des Titels nicht voraussetzt, kann die Anwendung dieser Vorschrift nicht mit dem Argument der mangelnden Vollstreckbarkeit ausgeschlossen werden.

Damit erweist sich das außerhalb des Systems der vom Gesetz festgelegten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen stehende Konstrukt der „Vollziehungszustellung“ auch im Hinblick auf das für die Festlegung des Zeitpunkts des Eintritts der Gläubigerhaftung nach § 945 ZPO bei auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügungen bestehende Klarheitserfordernis als überflüssig. Auch § 945 ZPO macht in seiner ersten Alternative die Vollziehung der angeordneten Maßregel (Arrest oder einstweilige Verfügung) und nicht die (im Falle, daß die einstweilige Verfügung durch Urteil ergeht, gesonderte) Parteizustellung zum Anknüpfungspunkt der Haftung. Nur eine Gläubigerhandlung, die als zwangsweise Durchführung einer angeordneten Maßregel angesehen werden kann, enthält eine Vollziehung im Sinne des § 945 ZPO (BGH, Urteil vom 2.11.1995 a.a.O.). Bei der auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung wird der Zeitpunkt des Eintritts der Haftung durch den Beginn der Vollziehung nach § 890 Abs. 2 ZPO eindeutig festgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1992 a.a.O. S. 1079; Urteil vom 13.4.1989, a.a.O. S. 124). Soweit sich der Schuldner bereits vor der Vollziehung einem wirksam gewordenen Unterlassungstitel beugt, haftet der Gläubiger ohnehin auch nicht in analoger Anwendung der §§ 945 2. Alternative, 717 Abs. 2 ZPO (so BGH, Urteil vom 4.12.1973, NJW 1974 S. 642, 644; ausdrücklich offengelassen im Urteil vom 22.10.1992 a.a.O. S. 1078), weil eine Leistung zur Abwendung der Vollstreckung voraussetzt, daß diese bereits droht (BGH, Urteil vom 2.11.1995 a.a.O.).

Trotz der Vollziehbarkeit einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung bedarf diese auch nicht aus Gründen des Gläubigerschutzes deswegen einer „Vollziehungszustellung“, weil der Schuldner sich bei zunächst erfolgender freiwilliger Befolgung des Unterlassungsgebots nach Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO auf fehlende Vollziehung beruft und sodann das Unterlassungsgebot wieder mißachtet. In einem solchen Falle steht der Berufung auf die Versäumung der Vollziehungsfrist nämlich der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegen.

cc) Die für Unterlassungstitel nach § 890 Abs. 1 ZPO vorgesehene Vollziehung beginnt bereits mit der Androhung von Ordnungsmitteln. Dies gilt auch dann, wenn die Androhung des Ordnungsmittels gemäß § 890 Abs. 2 ZPO bereits in dem Unterlassungstitel enthalten ist.

(1) Bereits die Vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts haben in dem Erlaß einer Strafandrohung den Beginn der Zwangsvollstreckung gesehen, wenn diese durch einen besonderen, dem Unterlassungstitel nachfolgenden Beschluss erfolgt (Beschluss vom 20.12.1898, RGZ 42 S. 419 ff). Dem ist der Bundesgerichtshof und die wohl herrschende Auffassung gefolgt (BGH, Urteil vom 29.9.1978, NJW 1979 S. 217 unter Bezugnahme auf das RG und andere a.a.O; OLG Bremen, Beschluss vom 6.8.1970, NJW 1971 S. 58; Zöller-Stöber, 22. Aufl., § 890 Rn 12a). Zur Rechtfertigung wird angeführt, § 890 Abs. 2 ZPO beruhe auf Zweckmäßigkeitserwägungen, mit der im Urteil enthaltenen Ordnungsmittelandrohung sei noch nicht erkennbar, ob es tatsächlich zur Zwangsvollstreckung komme, anders verhalte es sich mit der nachträglichen Androhung durch besonderen Beschluss, diese erfordere ein besonderes Verfahren, der Antrag sei an das Prozessgericht erster Instanz als Vollstreckungsgericht zu richten, dabei sei der Schuldner anzuhören, dieser Beschluss unterliege der sofortigen Beschwerde, damit werde ein weit stärkerer Zwang auf den Schuldner ausgeübt, als durch die im Titel enthaltene, meist routinemäßig beantragte Ordnungsmittelandrohung. Nach davon abweichender Auffassung (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.4.1997, NJW-RR 1998 S. 623; Urteil vom 20.8.1993, OLGZ 1994 S. 365, in dem bereits auf den Erlaß des Urteils abgestellt wird; grundsätzlich auch Zöller-Vollkommer, a.a.O. § 929 ZPO Rn 12) soll die Zwangsvollstreckung mit der durch das Gericht bewirkten Amtszustellung beginnen, wenn die Androhung des Ordnungsmittels im Unterlassungstitel selbst enthalten ist.

(2) Die 5. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgerichts folgt der letztgenannten Ansicht. Die vom Bundesgerichtshof im wesentlichen fortgeführte Argumentation des Reichsgerichts ist nicht überzeugend. Wenn die in § 890 Abs. 2 ZPO getroffenen Regelung ausdrücklich die Aufnahme der Ordnungsmittelandrohung in den die Unterlassungsverpflichtung aussprechenden Titel erlaubt, dann ist das hierzu befugte Gericht vom Gesetzgeber für den Erlass der Ordnungsmittelandrohung zum zuständigen Vollstreckungsorgan bestimmt worden. Dann ist nicht einzusehen, warum ein dementsprechendes Urteil nicht die gleiche Wirkung haben sollte, wie ein gesondert ergangener Androhungsbeschluss. Daß einem solchen Urteil ein von einem gesondert ergehenden Androhungsbeschluss unterschiedliches Verfahren und unterschiedliche Rechtsschutzmöglichkeiten zugrundeliegen, hat der Gesetzgeber in Kauf genommen, anderenfalls hätte er diesem Unterschied Rechnung stellende Regelungen getroffen. Aus einem dem Unterlassungstitel nachfolgenden Androhungsbeschluss kann entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs auch nicht auf einen deutlicheren Willen des Gläubigers geschlossen werden, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Die in diese Richtung gehenden Überlegungen sind spekulativ. Ob die im Unterlassungstitel enthaltene Ordnungsmittelandrohung im Einzelfall auf einem routinemäßige gestellten Antrag beruht, kann das Gericht nicht beurteilen. Genausogut könnte das Gegenteil behauptet werden. Es könnte dem Gläubiger mit der unmittelbar im Unterlassungstitel erfolgenden Erwirkung einer Ordnungsmittelandrohung gerade darauf ankommen, dem Schuldner auch nicht den geringsten Zeitspielraum zu belassen, der ihm die Möglichkeit verschafft, sich sanktionslos dem Befehl des Titels zu entziehen. Auch aus einem dem Unterlassungstitel nachfolgenden Androhungsbeschluss ist im übrigen noch nicht erkennbar, ob es daraus zu dessen Vollstreckung (Festsetzung des angedrohten Ordnungsmittels) kommen wird. Die letztgenannten Argumente des Bundesgerichtshofs stehen auch im Widerspruch zu dem von ihm zu Recht aufgestellten Grundsatz, daß die Bewertung der Frage, ob eine Vollziehung im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO stattgefunden hat, nicht auf Kriterien beruhen kann, die nicht formalisiert, urkundlich belegt oder ebenso leicht feststellbar sind (Urteil vom 22.10.1992 a.a.O. S. 1079).

dd) Die Beantwortung der Frage, ob zur Wahrung der in § 929 Abs. 2 ZPO geregelten Vollziehungsfrist bei einer einstweiligen Unterlassungsverfügung bereits ein Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln ausreicht, hängt davon ab, wann dieser Antrag gestellt wurde.

(1) Nach verbreiteter Ansicht soll es zur Wahrung der Vollziehungsfrist grundsätzlich ausreichen, daß der Gläubiger beim zuständigen Vollstreckungsorgan einen Antrag auf Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen gestellt hat (BGH, Urteil vom 25.10.1990, NJW 1991 S. 496, 497; Zöller-Vollkommer a.a.O. § 929 ZPO Rn 10 und Stein-Jonas-Grunsky a.a.O. § 929 ZPO Rn 12 jeweils mit weiteren Nachweisen). Nach anderer Auffassung muß bereits die Vollziehung bei Fristablauf begonnen haben (OLG Koblenz, Urteil vom 20.2.1986, NJW-RR 1987 S. 760 mit weiteren Nachweisen; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, 58. Aufl., § 929 Rn 9, 10).

(2) Die 5. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgericht hält mit den von dieser angeführten Argumenten grundsätzlich die erstgenannte Ansicht für zutreffend. Durch die Antragstellung ist der Gläubiger seiner Handlungspflicht nach § 929 Abs. 2 ZPO nachgekommen. Alles weitere ist seinem Einfluß entzogen und Sache des staatlichen Vollstreckungsorgans. Für eine dort verursachte Verzögerung darf er keinen Rechtsnachteil erleiden. Mit Rücksicht auf § 929 Abs. 3 ZPO, der eine Vollziehung vor der Zustellung des Titels erlaubt, ist eine Einschränkung jedoch in denjenigen Fällen zu machen, in denen der Antrag auf Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen bereits vor Abschluß des Erkenntnisverfahrens erfolgt. Hat der Gläubiger seinen Antrag bereits während des Erkenntnisverfahrens gestellt, um die von § 890 Abs. 2 ZPO vorgesehene Möglichkeit der bereits im Urteil erfolgenden Androhung von Ordnungsmitteln wahrzunehmen, dann wird dadurch die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht gewahrt. Grundvoraussetzung für den Beginn der Zwangsvollstreckung ist das Vorliegen eines gegenüber den Parteien wirksamen, vollstreckbaren Titels. Die Wahrung der Vollziehungsfrist einer durch Urteil ergangenen, die Androhung von Ordnungsmitteln bereits enthaltenden einstweiligen Unterlassungsverfügung kann deshalb erst mit deren Amtszustellung erfolgen, wenn nicht ausnahmsweise nach § 929 Abs. 3 ZPO hierfür bereits die Urteilsverkündung ausreicht.

ee) Unter Zugrundelegung der unter III.1. b) bb) – dd) getroffenen Feststellungen kommt entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung aus formalen Gründen nach §§ 927 Abs. 1, 929 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht, weil das Arbeitsgericht auf Antrag des Klägers nach § 890 Abs. 2 ZPO die Androhung von Ordnungsmitteln bereits in dem mit der Berufung angegriffenen Urteil vorgenommen und damit die Vollziehung der einstweiligen Verfügung jedenfalls mit dessen Verkündung am 11.8.2000, spätestens mit dessen von Amts wegen erfolgter Zustellung am 18.8.2000 begonnen hat.

(1) Im Streitfall sind die Voraussetzungen des § 929 Abs. 3 ZPO für eine bereits vor Zustellung erlaubte Vollziehung erfüllt. Der auf die Androhung von Ordnungsmitteln gerichtete Antrag des Klägers scheidet allerdings aus den oben unter dd) (2) genannten Gründen als Anknüpfungspunkt für den Beginn der Vollziehungsfrist aus. Die Vollziehung der mit der Berufung angegriffenen einstweiligen Verfügung begann im Zeitpunkt der Verkündung des Urteils am 11.8.2000. Ihre von Amts wegen erfolgte Zustellung erfolgte am 18.8.2000 und lag demzufolge innerhalb der in § 929 Abs. 3 Satz 2 ZPO zur Vermeidung der Wirkungslosigkeit der Vollziehung für die Nachholung der Zustellung gesetzten einwöchigen Frist. Unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorweggenommene Vollziehung nach § 929 Abs. 3 ZPO ist die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO im hier zu entscheidenden Sachverhalt deshalb eingehalten, weil die Vollziehung der vom Kläger erwirkten Unterlassungsverfügung spätestens dadurch erfolgte, daß diese zugleich eine Androhung von Zwangsmaßnahmen enthielt und der Beklagten am 18.8.2000 von Amts wegen zugestellt wurde.

(2) Für die Wirksamkeit der Vollziehungsmaßnahme ist es unerheblich, daß das Arbeitsgericht (abweichend von der gesetzlichen Terminologie) das für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das von ihm ausgesprochene Unterlassungsgebot angedrohte Vollstreckungsmittel, nicht wie von § 890 Abs. 1 ZPO für die Erzwingung einer Unterlassung vorgesehen, als Ordnungsgeld sondern als Zwangsgeld bezeichnet hat. Der Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ gilt auch bei der Auslegung gerichtlicher Entscheidungen. Ebenso ist es insoweit unerheblich, daß es das Arbeitsgericht versäumt hat, für den Fall der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes ersatzweise Ordnungshaft anzudrohen, wozu es von Amts wegen verpflichtet gewesen wäre (BGH, Urteil vom 21.5.1992, NJW-RR 1992 S. 1453, 1454). Der für die Vollziehung erforderliche staatliche Zwang beginnt unabhängig davon.

Das Urteil - Fortsetzung